La notion d’acte de commerce

 

Leçon 1 : La notion d’acte de commerce

                        

Si l’article L. 110-1 du code de commerce dresse une liste des activités commerciales, cette dernière s’avère incomplète. C’est pourquoi le juge, à travers la jurisprudence, est venu combler cette lacune. L’acte de commerce a donc une double source, une source légale d’une part, une source jurisprudentielle d’autre part.

 

Section I : L’acte de commerce par détermination de la loi

 

Le législateur ne définit aucunement l’acte de commerce, se contentant de dresser une liste dans les articles L. 110-1 et L. 110-2 du code de commerce. Le législateur établit des présomptions d’acte de commerce. La force de cette présomption légale est variable. Certains actes sont commerciaux par leur forme. Pour ces actes, la présomption de commercialité est irréfragable. Les actes de commerce par nature, visés du 1° au 8° de l’article L. 110-1 du code de commerce sont présumés être accomplis entre commerçants, mais la preuve de leur caractère civil est néanmoins possible. C’est en quelque sorte une présomption simple de commercialité. Enfin, le 9° de l’article L. 110-1 du code de commerce fait référence à des actes qui ne sont qu’accessoirement commerciaux : civils par nature, ils ne deviennent actes de commerce que parce qu’ils ont été accomplis par un commerçant.

 

1. Les actes de commerce par la forme

 

L’hypothèse est assez originale car il s’agit de cas dans lesquels les actes en cause sont des actes de commerce quand bien même ils auraient été accomplis par des non-commerçants. Cela concerne deux institutions du droit des affaires que sont la lettre de change et certaines sociétés commerciales.

 

A. La lettre de change

 

La lettre de change, aussi appelée traite, est le titre de paiement et de crédit par lequel une personne, le tireur, donne l’ordre à l’un de ses débiteurs, appelé le tiré, de verser à un tiers (en général un créancier), le porteur, une certaine somme d’argent à une date déterminée. Il résulte du 10 ° de l’article L. 110-1 du code de commerce que tout signataire d’une lettre de change, à quel titre que ce soit, est tenu d’un engagement de nature commerciale peu important par ailleurs sa profession, son activité. En conséquence, le tribunal compétent sera le tribunal de commerce.

 

B. Les sociétés commerciales par la forme

 

En principe, la qualification civile ou commerciale d’un groupement dépend de son activité. Un groupement d’intérêt économique, une association, une société créée de fait ou en participation n’acquiert la qualité de commerçant que s’ils exercent une activité de nature commerciale. A défaut, le groupement a une nature civile. Par exception, certaines sociétés ont, dès l’origine, indépendamment de leur activité, un caractère commercial. En effet, l’article L. 210-1 du code de commerce dispose que « Le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet. / Sont commerciales, à raison de leur forme, quel que soit leur objet : 1° les sociétés en nom collectif ; 2° les sociétés en commandite simple ; 3° les sociétés à responsabilité limitée ; 4° les sociétés par actions ». Parmi les sociétés par actions, on recense la société anonyme, la société en commandite par actions, et la société par actions simplifiée.

 

2. Les actes de commerce par nature

 

C’est ici l’objet de l’acte et non sa forme qui entraîne sa commercialité. La liste de l’article L. 110-1, 1° à 8°, du code de commerce, qui n’est pas exhaustive, répute en effet un certain nombre d’activités actes de commerce. Encore faut-il, pour que la présomption de commercialité qui en découle s’applique, que ces actes remplissent des conditions particulières.

 

A. Conditions de la commercialité par nature

 

Quand bien même figurerait-il dans la liste de l’article L. 110-1 du code de commerce, un acte n’est pas de ce seul fait un acte de commerce. En outre, cette énumération s’avère souvent incomplète ou, au contraire, redondante. C’est pourquoi la doctrine et la jurisprudence se sont rapidement prononcées pour son caractère non-exhaustif. Toutefois, admettre le caractère non-limitatif de cette liste légale sans fournir de critère précis pourrait revêtir un caractère arbitraire. Par conséquent, la doctrine s’est efforcée de dégager des critères généraux permettant de distinguer les actes civils des actes commerciaux. Quatre critères de détermination existent, qui peuvent certes ponctuellement aider à la qualification, mais qui ne peuvent pas rendre compte de l’ensemble de la catégorie. Ces critères sont la répétition, l’entremise, la spéculation et l’entreprise.

 

i. Répétition

 

A la lecture de l’article L. 110-1 du code de commerce, l’on constate que le code de commerce distingue les actes et les entreprises. Dès lors que ce dernier terme induit une structure organisée et implique la répétition des actes, une partie de la doctrine conclut à une distinction : les actes seraient commerciaux par nature, fussent-ils isolés, quand ceux visés au titre des entreprises ne seraient commerciaux qu’à la condition de leur répétition. Cette thèse ne correspond pas à la volonté du législateur ni au droit positif puisque plusieurs fois, la jurisprudence a exigé la répétition d’un acte, en particulier l’achat pour revente, pour caractériser l’acte de commerce. 

 

ii. Entremise

 

Le critère de l’entremise est émis pour distinguer les actes de commerce des actes civils. Plus précisément, c’est le critère de l’entremise dans la circulation des richesses qui serait mis en exergue. Ainsi, l’acte de commerce serait caractérisé par le fait qu’il se situe dans le processus économique entre l’acte de production et l’acte de consommation. Ce critère permet d’exclure les actes de production (agriculture, industrie extractive) et les actes de consommation. Toutefois, ce critère est trop large et trop étroit en même temps. Il est trop large parce que certains actes d’entreprise ne sont pas des actes commerciaux. Par exemple, le mandat n’est pas un acte commercial, c’est un acte civil (v. art. 1984 et s. du code civil). Il est trop étroit parce que certaines activités de production, par exemple les activités minières, sont expressément intégrés dans le champ du droit commercial par le législateur.

 

iii. Spéculation

 

Selon ce critère, l’acte de commerce est caractérisé par le but poursuivi. Tout acte de commerce, selon ce critère, doit être accompli dans le but de rechercher un profit. A contrario, les activités purement désintéressées seraient exclues de la qualification. Il est vrai, ce critère est en pratique fréquemment employé par la jurisprudence pour appliquer les règles du droit commercial à un non-commerçant. L’absence d’intention spéculative a également permis d’exclure la commercialité de certaines activités. Par exemple, l’absence de spéculation sur les marchandises ou la main-d’oeuvre permet de distinguer l’artisan du commerçant. Plus récemment, ce critère a permis d’exclure la commercialité d’actes conclus par des associations ou des coopératives. Est-ce à dire que toute activité qui suppose la recherche du profit est commerciale ? La transformation des activités agricoles, artisanales ou même des professions libérales suffisent à se convaincre du contraire. En effet, aujourd’hui, toutes ces activités sont orientées vers la recherche du profit, même si elles sont de nature civile, elles ne sont pas pour autant devenues des activités commerciales. Si la notion de spéculation peut être parfois utile à la distinction acte de commerce/acte civil, elle ne peut constituer un critère unique de commercialité.

 

iv. Entreprise

 

Le critère de l’entreprise tend à mettre en lumière le fait que l’acte de commerce est en principe réalisé par des structures organisées nécessitant la réunion de moyens humains, financiers. En réalité, ce critère est impropre à servir de critère général. En effet, l’entreprise est une notion qui n’est pas définie ; elle évolue. En suite, la notion d’entreprise est à la fois plus large et plus étroite que la notion des activités commerciales. Elle est plus large car elle englobe l’ensemble des activités économiques, qu’elles aient un caractère commercial ou civil. Par exemple, les professions libérales, agricoles, peuvent être exercées dans le cadre d’entreprises. Elle est plus étroite car la notion d’entreprise n’est pas celle qui caractérise le mieux les activités exercées par un commerçant personne physique. Enfin et surtout, l’entreprise n’est pas dotée de personnalité juridique, elle n’a pas de personnalité morale comme la société immatriculée.

 

Pour conclure, aucun des critères proposés par la doctrine ne permet de rendre compte de l’ensemble des actes de commerce, même s’ils peuvent donner des indications utiles.

 

B. La détermination des actes de commerce par nature

 

L’on peut classer en quatre catégories ces actes de commerce par nature : les activités de distribution, les activités industrielles, les activités de service, et les activités financières.

 

i. Les activités de distribution

 

a. L’achat pour la revente

 

L’achat pour la revente concerne l’article L. 110-1, 1° et 2°, du code de commerce.

 

1. Les opérations mobilières

 

L’opération d’achat à titre onéreux n’est commerciale par nature que si elle a été faite dans l’intention d’une revente postérieure. Sont concernés en premier lieu tous les opérateurs du secteur de la distribution, petit commerce comme grandes surfaces. Quid de l’hypothèse dans laquelle la revente n’a pas lieu ? L’intention de revente, fût-elle non suivie d’effet, est suffisante. En tout état de cause, l’exigence d’un achat initial exclut du droit commercial de nombreuses opérations de production, faute d’achat préalable. Ainsi, l’agriculteur ne commercialise que sa propre production, il n’est donc pas un commerçant. L’auteur d’une oeuvre ou le titulaire d’un brevet qui en ferait la cession ne se livre pas à une activité commerciale.

 

2. Les opérations immobilières

 

Traditionnellement, les immeubles relevaient exclusivement du droit civil. Puis, les immeubles sont devenus objet de spéculation, si bien que le législateur, par la loi du 13 juillet 1967, a qualifié de commerciales, sans aucune distinction, tout achat de bien immeuble aux fins de les revendre. La généralité des termes de la loi de 1967 incluait dans le droit commercial les sociétés de construction, lesquelles ont fortement contesté cette extension. C’est pourquoi le texte a été modifié par une loi de 1970 qui a introduit une exception, qui peut se lire ainsi : « (…) à moins que l’acquéreur ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en blocs ou par locaux ». Ainsi, le caractère civil de l’opération de promotion immobilière est expressément affirmé par l’article L. 110-1, 2°, du code de commerce.

 

b. Les activités d’intermédiaire du commerce

 

Les activités d’intermédiaire du commerce concernent l’article L. 110-1, 3°, 5°, 6° et 7°, du code de commerce. Elles visent la commission, le courtage, et l’intermédiation en matière immobilière. La commission, selon l’article L. 132-1 du code de commerce, le commissionnaire est celui qui passe un acte juridique en son propre nom mais pour le compte d’autrui que l’on nomme le commettant. En quelque sorte, le commissionnaire fait écran entre le commettant et le tiers. Cette activité est toujours commerciale par nature. Quant au courtage, la mission du courtier consiste à mettre en rapport des personnes qui ne se connaissent pas, et qui souhaitent contracter. Contrairement au mandataire et au commissionnaire, le courtier n’intervient pas juridiquement dans l’opération finale. S’agissant de l’intermédiation en matière immobilière, depuis la réforme du 13 juillet 1967, sont commerciales toutes les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription de fonds d’immeuble ou de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés immobilières. Cela concerne la qualité juridique d’intermédiaire, et vise donc le mandataire en matière immobilière, le courtier en matière immobilière, le commissionnaire en matière immobilière voire la simple entreprise de conseil. Qu’en est-il des agents commerciaux, ces professionnels indépendants qui ont pour fonction habituelle de représenter les commerçants dans leurs affaires ? En contradiction avec la majorité de la doctrine, la Cour de cassation considère, sous prétexte que le mandat est un contrat civil, que l’agent commercial n’est pas un commerçant (Cass. com., 29 octobre 1979, 24 octobre 1995).

 

ii. Les activités industrielles

 

Les activités industrielles trouvent leur siège dans l’article L. 110-1, 5°, du code de commerce. Le code de commerce répute actes de commerce toute entreprise de manufacture. C’est une expression assez large, qui renvoie aux industries de transformation, notamment dans le domaine de la métallurgie, chimie, textile ainsi que d’ailleurs les activités de construction, d’assemblage et de réparation.

 

iii. Les activités de services

 

Les activités de services concernent l’article L. 110-1, 4°, 5° et 6°, du code de commerce. Ces activités de services comprennent différentes hypothèses, visent différentes sous-hypothèses, au nombre de quatre.

 

1. Les activités de location

 

Les activités de services sont notamment les activités de location. Sont des actes de commerce les activités de location de biens meubles, de même que les opérations complexes que sont le contrat de crédit-bail et la location financière. Le contrat de crédit-bail, aussi parfois appelé leasing, offre la possibilité de louer le bien, mais avec une promesse unilatérale d’achat qui permet de lever l’option à la fin du contrat de location. En revanche, la location de biens immeubles ne fait pas partie de cette catégorie d’actes de commerce. En conséquence, le contrat de bail commercial est un contrat par nature civil parce que le bail commercial correspond à la location d’un bien immeuble, dans lequel s’exerce une activité commerciale, sauf à requalifier cet acte par nature civile en acte de commerce par accessoire parce que conclu par un commerçant. A contrario, en effet, il est possible pour un non-commerçant de conclure un bail commercial. Par exemple, l’héritier qui recueille dans son patrimoine le contrat et qui n’est pas commerçant. Quid de l’hôtellerie ? Est-ce une location d’un bien meuble ou d’un bien immeuble ? En matière d’hôtellerie, cette activité est considérée, malgré une certaine contestation de la doctrine, comme de nature commerciale par la jurisprudence, qui estime que la location d’espace dans l’hôtellerie est secondaire par rapport à la location de meubles.

 

2. Les activités de transport

 

Les activités de transport font indubitablement partie des actes de commerce. Il existe deux fondements textuels, pour les transports terrestres (art. L. 110-1 du code de commerce) et les transports maritimes (art. L. 110-2 du code de commerce). La commercialité s’étend également aux transports inconnus des rédacteurs du code de commerce, tels que les transports ferroviaire, aérien et les activités auxiliaires telles que le déménagement, le remorquage. Qu’en est-il des taxis ? Est-ce une activité artisanale ou une activité commerciale ? Tout dépend de la structure d’exercice. La jurisprudence en effet distingue selon que le taxi est exploité par une société ou individuellement par une personne physique. Si l’activité est exploitée par une société commerciale par la forme, il s’agira d’une activité commerciale ; la commercialité de la société rejaillit sur l’activité exercée. En revanche, si c’est une exploitation individuelle, la personne physique est visée et l’activité relève de l’artisanat.

 

3. Les entreprises de spectacle

 

Les entreprises de spectacle (théâtre, cirque, cinéma, salle de concert) et de façon générale toutes les représentations offertes au public soit en direct soit en télédiffusion sont des activités commerciales.

 

4. Les entreprises de fourniture, d’agences et de bureaux d’affaires

 

Il s’agit d’une catégorie évasive, qui intéresse les juges car elle permet d’intégrer des actes non-conçus initialement par les rédacteurs du code de commerce. C’est ainsi que le terme de fourniture vise toutes les livraisons de produits ou de services qui ont un caractère continu et même périodique. Par exemple, les services de fourniture d’électricité et de gaz font partie de cette activité commerciale.

 

5. Les activités financières

 

Les activités financières sont visées par l’article L. 110-1, 7° et 8°, du code de commerce. Elles renvoient aux opérations de banque et aux opérations de bourse. D’une part, les opérations de banque sont classiquement considérées comme commerciales par nature. Les opérations de banque sont définies par l’article L. 311-1 du code monétaire et financier. Il prévoit que les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit et les services bancaires de paiement. D’autre part, sont également concernées les opérations de bourse, qui sont principalement entendues comme étant des bourses de valeurs mobilières, dont les opérations obéissent aux conditions du marché règlementé (par exemple la vente d’actions en bourse, en général aux épargnants d’une société). La jurisprudence a assimilé aux activités financières les entreprises d’assurance et les opérations plus précises telles que l’affacturage.

 

3. Les actes de commerce par accessoire

 

Les actes de commerce par accessoire trouvent leur siège textuel dans l’article L. 110-1, 9° du code de commerce. La théorie de l’accessoire concerne aussi bien l’acte de commerce que l’acte civil. En effet, un acte civil par nature peut devenir un acte de commerce par accessoire dès lors qu’il est passé par un commerçant pour les besoins de son commerce. Lorsqu’un acte civil devient commercial car passé par un commerçant pour les besoins de son commerce, l’on considère qu’il s’agit d’un acte accessoire subjectif parce que l’on s’intéresse à la personne et à ses besoins. Il existe une autre théorie de l’accessoire, objective, qui concerne des actes accomplis par des non-commerçants mais nécessaires à l’exercice ou à la poursuite d’une activité commerciale (par exemple en matière de fonds de commerce). Ici se traduit la théorie de l’accessoire en vertu de laquelle l’accessoire suit le principal. En sens inverse, le pendant de l’acte de commerce par accessoire est l’acte civil par accessoire. L’acte civil par accessoire est un acte qui mériterait la qualification d’acte de commerce mais qui a un caractère civil parce qu’il est l’accessoire d’une activité civile. Par exemple, un établissement d’enseignement exerce une activité civile. La fourniture de matériel scolaire, qui est en principe commerciale, devient civile par accessoire. De la même manière, un médecin peut, dans certains endroits, acheter des médicaments pour les revendre à ses patients, qui est un acte civil par accessoire. La théorie de l’accessoire concerne deux catégories d’hypothèses, la commercialité par accessoire des actes juridiques, et la commercialité par accessoire des faits juridiques.

 

A. La commercialité par accessoire des actes juridiques

 

Ici, c’est l’hypothèse dans laquelle un acte civil par nature est passé par un commerçant, qu’il s’agisse d’un commerçant personne physique ou personne morale. Ce qui a pour effet de le rendre commercial par le jeu de l’accessoire. De nombreux exemples de commercialité par accessoire peuvent être cités. Font partie de cette catégorie les achats de matériel et d’outillage, le contrat de travail conclu par un salarié, la cession de fonds de commerce. La jurisprudence a étendu cette solution d’acte juridique de commerce par accessoire aux baux commerciaux pour les preneurs. Un bail commercial est le contrat passé entre le propriétaire d’un bien immeuble, le bailleur, avec une personne appelée le preneur, qui va exploiter son fonds dans le local. Le locataire commercial est un commerçant, mais le contrat qu’il conclu est un contrat de bail commercial, qui est par principe de nature civile. Le propriétaire d’un immeuble, qui loue un immeuble, n’est pas forcément commerçant. En revanche, le preneur exerce une activité commerciale, il réalise des actes de commerce et en fait son activité habituelle ; il est donc commerçant. Par conséquent, du côté du locataire, le contrat de bail commercial est un acte de commerce par accessoire même si le contentieux relatif aux baux commerciaux ressort de la compétence du tribunal judiciaire. A l’inverse, le commerçant qui agit en dehors de l’exercice de sa profession qui accomplit un acte civil reste civil. Ne sont pas commerciaux les achats faits par un commerçant pour son usage particulier, ce que le code de commerce prend le soin de préciser expressément, en écartant dans ce cas la compétence du tribunal de commerce (art. L. 721-6 du code de commerce). Par ailleurs, les dettes fiscales qui sont des dettes civiles restent civiles, et ne deviennent pas commerciales par accessoire, même si elles sont nées à l’occasion d’une activité commerciale. Enfin, même si la solution est contestée en doctrine par certains auteurs, les actes de constitution et de transmission des droits réels immobiliers demeurent civils. Par exemple la vente immobilière demeure un acte civil, serait-elle conclue entre commerçants (Cass. 3e civ., 14 juin 1989). L’immobilier résiste à la commercialité.

 

B. La commercialité par accessoire des faits juridiques

 

En principe, les faits juridiques deviennent commerciaux par accessoire si leur survenance découle de l’activité commerciale de l’auteur des faits. Tous les engagements extracontractuels, à de rares exceptions, pourront se voir appliquer la commercialité par accessoire dès lors qu’ils se rattachent à l’activité commerciale. Il existe trois catégories de faits juridiques : les quasi-contrats, les délits et les quasi-délits. Cette commercialité par accessoire joue pour ces trois catégories. Par exemple, s’agissant des délits, les actes de concurrence déloyale, lorsqu’il est réalisé par un commerçant, est un acte de concurrence déloyale commercial (Cass. com., 3 janvier 1972). A titre exceptionnel, certaines hypothèses ne relèvent pas de la commercialité par accessoire pour les faits juridiques. Par exemple, un accident de la circulation causé par un véhicule appartenant à un commerçant, en dépit de la nature commerciale de l’obligation, le tribunal judiciaire est seul compétent. L’idée est la même s’agissant des amendes pénales, même si l’amende pénale est dû à l’exercice de l’activité commerciale. L’obligation qui pèse sur le commerçant à ce titre n’est pas commerciale (Cass. com., 17 mars 1958).